行政处罚法第46条规定（46条钓鱼经验分析《行政处罚法（2021年修订版）》第46条条文解读与法律适用：证据种类及适用规则)

第四十六条：证据包括：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)电子数据；(五)证人证言；(六)当事人的陈述；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录、现场笔录。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。【修改提示】本条规定是此次修法新增加的条款。之所以增加这一条款，是因为修订前的《行政处罚法》仅规定了行政机关“必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据”，行政处罚决定书应当载明“违反法律、法规或者规章的事实和证据”，但对于行政处罚证据的种类及适用规则并未明确规定。实践中，行政机关作出行政处罚依据证据的种类，主要是依照《行政诉讼法》及具体行政执法领域法律法规规章的规定。本条借鉴了《行政诉讼法》第 33 条以及第 43条第3款的规定，明确了行政处罚证据种类及适用规则，尤其是强调了行政处罚的“非法证据排除规则”，既有助于规范行政机关依法实施行政处罚，也有利于行政处罚与行政诉讼相衔接。【条文解读与法律适用】一、关于行政处罚各类证据的理解证据是证明行政处罚针对的违法事实是否客观存在的材料。证据的种类具体包括：第一，书证。是指以文字、符号所记录或者表达的思想内容，证明案件事实的文书，如罚款单据、财产没收单据、营业执照、商标注册证、档案、报表、图纸、会计账册、专业技术资料等。第二，物证。是指用外形、特征、质量等说明案件事实的部分或者全部物品。物证具有较强的客观性、特定性和不可替代性。书证和物证的区别在于，书证以其内容来证明案件事实，物证则以其物质属性和外观特征来证明案件事实。有时同一个物体既可以做物证也可以做书证。第三，视听资料。是指运用录音、录像等科学技术手段记录下来的有关案件事实和材料，如用手机录制的当事人的谈话、拍摄的当事人形象及活动等。结合《行政诉讼证据规定》第 12条规定，行政机关用以证明案件事实的录音、录像等视听资料，应当符合下列要求:(1)提供有关资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件;(2)注明制作方法、制作时间。制作人和证明对象等;(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。难以识别是否经过修改的视听资料，不能单独作为定案依据。同时，行政机关利用电子技术监控设备形成的视听资料，还应符合本法第41 条的相关规定。第四，电子数据。是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。电子数据是信息时代高速发展的产物，其载体包括磁盘、硬盘、光盘等计算机软硬件和网上淘宝、电子邮件、微博、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式的记录等。①《民事诉讼证据规定》第14条规定，电子数据包括下列信息、电子文件:(1)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(4)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;(5)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。电子数据具有一定的脆弱性，在搜集、存储、传输、复制过程中，可能会造成对原始数据的修改或删除，从而损害其可靠性和完整性，但删改电子数据不易留下痕迹或被发现即使被发现，鉴定也较为困难。第五，证人证言。是指证人以口头或者书面方式向行政机关所作的对案件事实的陈述。凡是知道案件情况，可以真实表述的人，都可以成为证人。行政机关认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验和专业技能等综合分析作出判断。一般来说，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第六，当事人的陈述。是指当事人就自己所经历的案件事实，向行政机关所作的叙述、承认和辩解。当事人主要包括违法行为人及受害人。本法第55条第2款规定，当事人或者有关人员应当如实回答询问。当事人是对案件事实真相最为了解的人，因此，行政机关必须对当事人进行询问。实践中违法行为人可能基于逃避、减轻处罚的心理，作出避重就轻的陈述，而受害人可能基于对加害行为的愤怒，作出夸大违法情节的陈述。因此，当事人陈述通常具有主观性、片面性和情绪性等特点。行政机关对当事人的陈述不能偏听偏信，必须结合案件其他证据，查证确定能否作为认定事实的根据。第七，鉴定意见。是指鉴定机构或者行政机关指定具有专门知识或者技能的人，对案件中出现的专门性问题，通过分析、检验、鉴别等方式作出的书面意见。由于行政执法领域涉及社会生产、生活的方方面面，而行政执法人员不一定具有对特定问题进行分析、判断的专业技能，因此，鉴定意见是行政处罚中运用极为广泛的一种证据，如人体损伤程度鉴定、医疗事故鉴定、产品质量鉴定等。需要注意的是，一方面，行政机关启动鉴定程序应慎重，需符合法定条件并履行法定程序，尽量避免重复鉴定;另一方面，这里之所以采用“鉴定意见”而非“鉴定结论”的表述，是因为鉴定结论往往被看作证明某个事实具有权威性的证据，是一个不容置疑的证据，而鉴定意见含义更为丰富。因此，鉴定意见只是诸多证据中的一种，行政机关应当结合案件全部证据确定案件事实，而不是直接地将鉴定意见作为处罚依据。第八，勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关对能够证明案件事实的现场的物证，就地进行分析、检验、勘查后作出的记录。实践中，勘验笔录可以由行政机关委托其他主体作出。如《自然资源行政处罚办法》第22条规定，现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场笔录是指行政机关对违法行为当场处理而制作的文字记载材料。现场笔录的制作主体必须是行政执法人员，任何其他单位和个人都不能越俎代庖，制作的地点一般在违法行为发生的现场，制作应当符合法定程序和形式，如应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。二、查证证据的标准与方式证据需经法定程序加以查证属实，证据的查证一般包括证据的提供、调取、保全、质证、审核认定等程序。证据有三个基本特征：一是客观性。是指证据要能够客观反映违法事实真相，客观性是证据的本质要求，任何推测、假设、想象的情况，都不能作为认定违法事实的依据。二是关联性。是指证据必须与待证事实有内在的联系，能够直接或者间接地证明案件事实形成的条件、发生的相应后果。三是合法性。是指证据主体、形式、方法、运用证据的程序等应符合法律规定。有的证据无需经质证程序即可认定，对于本法第63条以及具体行政执法领域法律法规规章规定的应当进行听证的处罚行为，行政机关应当在举行听证时，由当事人对证据进行质证。行政机关可以根据《行政诉讼法》《民事诉讼法》及相关司法解释对证据真实性、合法性、关联性以及证明效力等的规定，对证据进行认定。行政诉讼中行政机关既是被告，也是证据的制作主体，《行政诉讼证据规定》第63条第1项规定，证明同一事实的数个证据，国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。实践中，行政执法人员所作陈述的证明效力通常也高于当事人陈述及证人证言。如最高人民法院公报案例“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案”中，法院认为，交通警察履行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。三、非法证据排除规则的适用证据的合法性特征要求行政机关应当运用合法手段获取证据，任何非法获取的证据，无论其真实性如何，都应当从证据体系中排除，否则，客观上就可能产生助长行政机关违法取证的恶果。在行政处罚法中确定非法证据排除规则，一是有利于督促行政机关提高依法行政的意识，不断推进依法行政。二是有利于纠正违法行政行为。如通过非法证据排除规则，否认“钓鱼执法”行为的合法性。三是有利于切实保障当事人的权利。对非法证据予以排除，虽然可能会对违法行为的查处造成一定影响，但更加有利于保护当事人的合法权益，体现对公权力的约束。根据2018年《行诉解释》第43 条规定，有下列情形之一的，属于“以非法手段取得的证据”：(1)严重违反法定程序收集的证据材料;(2)以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料;(3)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。实践中，要注意区分“严重违反”和“轻微违反”法定程序。一般认为，严重违反法定程序是指违反了最基本的正当程序。对于如证据复印件遗漏了原件持有人的签章，询问人或记录人未在询问笔录签名等轻微违法，但不影响证据真实性和关联性的证据，一般不宜认定为严重违反法定程序收集的证据材料。非法手段获取证据的判断原则是，对于行政机关以非法手段取得的证据的判断应当从严，以限制公权力，保障私权利。而对于当事人以非法手段取得的证据的判断应当适当从宽，保障其本来较弱的调查取证权利实现。【来源】：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，主编/江必新、夏道虎，中国法制出版社出版，2021年2月第1版，第156—160页，(张祺炜撰写)。